稼轩分享｜浅析劳务外包与劳务派遣

✎  第 375篇原创

文 | 稼轩律师 陈昊楠

预计阅读时间：8分钟

随着春天的到来，各企业的复工复产也逐渐提上了日程，而因此次疫情寒冬的影响，各大企业也会更加关注如何降低成本，提高效率，从而增进企业竞争力的问题。

劳务派遣与劳务外包是企业整合生产力、提高用工效率，常会用到的两种形式，在笔者审查企业相关合同时，常会遇到名为劳务外包，实为劳务派遣的合同及其他混淆现象，而企业也往往将这两者无法区分，误以为只要根据合同标题就可以认定合同性质。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”可知，合同的名称并不能决定合同的性质。

那么应当如何从合同本身来认定性质呢？本篇文章，笔者将详细介绍劳务外包与劳务派遣两种方式，供各位读者参考。

一、定义

劳务派遣，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》可知，是指由劳务派遣公司与劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。

劳务外包，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

二、区别

1．法律适用不同

劳务外包适用《合同法》，合同法的基本原则是意思自治，只要合同内的条款只要不违反强制性法律规定，都是有效的，在此基础上，发包人只与承包人之间是平等的合同关系，与劳动者之间不存在法律关系；劳务派遣则适用《劳动合同法》，更多的体现了对劳动者的保护，合同内的所有条款必须符合《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》，用工单位与劳务派遣单位均需要对劳动者承担责任。

2．对劳动者的管理权限不同

劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由外包公司直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不直接适用于从事外包劳务的劳动者；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。

3．劳动风险的承担不同

劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人仅注重承包人所交付的工作成果，而不注重具体工作过程，承包人必须对工作成果负责，只有在工作成果符合约定条件和标准时，发包人才需按照约定支付外包费用；劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，只要劳动者付出了相应的劳动，无论工作结果如何，用工单位都应按照《劳动派遣合同》约定的标准向其支付劳务报酬。

4．用工风险的承担不同

劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人无须对从事外包劳务的劳动者承担用工风险；劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，例如用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

5. 经营资质要求不同

一般情况下劳务外包单位可以是个人，也可以是法人或其他组织；而劳务派遣公司经营劳务派遣业务必须经劳动行政部门行政许可，取得《劳务派遣经营许可证》。

三、典型案例

从上述法律分析可知，劳务外包与劳务派遣具有诸多明显差异，企业在筹划用工形式时应当充分了解两者的法律规范，合法合规的进行选用。在实践中，如果企业以规避法律责任为目的，借劳务外包之名行劳务派遣用工之实，则可能产生极大法律风险：

以下案例根据节选自（2017）闽0425民初756号案件：

某红狮水泥公司与服务站签订《劳务外包合同》、《垃圾清运协议书》，该红狮水泥公司将公司内的卫生保洁服务工作发包给服务站，合同主要内容：1.红狮水泥公司于每月20日前按照每天每名工人70元的工资向服务站支付外包费用；2.红狮水泥公司有权对服务站的安全生产工作定期检查和监督，督促其安全生产管理；3.服务站聘用人员必须遵守红狮水泥公司的规则制度，服从生产调度及工程科管理，遵守国家法律法规及企业各项规章制度等。陈某作为服务站聘用人员，一直在为该红狮水泥公司提供相应的卫生保洁服务工作，但是服务站与红狮水泥公司均未与其签订书面劳动合同或劳务合同，也未为其投保社会保险。后陈某向法院起诉，要求确认其与红狮水泥公司之间存在劳动关系，并要求红狮水泥公司支付未签订《劳动合同》的双倍工资、经济赔偿金及未缴纳的社保费用。

该案经过审理，福建省大田县法院认为：红狮水泥公司将其的卫生保洁服务工作以劳务外包的形式转移给未经劳动行政部门许可、不具备提供劳务派遣资质的服务站的行为违反了法律的禁止性规定，双方达成的《外包合同》自始无效。故服务站招用的相关工人应由有红狮水泥公司承担用工主体责任。所以，陈某已实际为红狮水泥公司从事了卫生保洁工作，其对应的劳动付出期间应视为其与红狮水泥公司之间劳动关系存续期间，双方存在事实劳动关系。

最终法院对该案判决如下：1.红狮水泥公司与陈某之间存在劳动关系；2.红狮水泥公司应当支付陈某未签订《劳动合同》的经济赔偿金及未缴纳的社保费用。

四、法律风险

从上述案例可知，企业在选择劳务外包或劳务派遣单位时，应当注意以下几点：

1.合理确定劳务外包和劳务派遣的工作内容

若工作内容属于以工作成果衡量标准，企业无需对提供服务的人员进行直接的指挥监督及工作安排，则该合同更适合被认定为劳务外包；如企业需要直接对外派人员进行指挥监督和工作安排，则即使形式上签订的是劳务外包协议，也会存在被认定为与服务人员存在劳务派遣关系甚至事实劳动关系。

2.谨慎选择劳务外包或劳务派遣公司

选择劳务外包公司时要遵循以下原则：一般来说，劳务外包不需要特殊的资质要求，这种情况下应当优先选用规模较大的专业公司，若国家或者地方政府部门对外包资质有特别要求的，应当选用具有相应资质的专业外包服务提供商。

选择劳务派遣公司需要注意：劳务派遣公司必须是符合《劳动合同法》第五十七条规定的，取得《劳务派遣经营许可证》的专业公司，否则企业有可能会和上述案例一样，与劳动者之间形成事实劳动关系。

3.认真审查服务合同内容

企业在与劳务派遣或外包公司签订合同时，应当审慎制定协议条款，避免二者相关条款近似甚至混淆。例如，劳务外包对于服务费的支付时间、数额，应当以工作任务完成情况作为衡量标准；而劳务派遣则应当以派遣公司提供的服务人员数量和服务人员工作时间作为衡量标准。

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编辑｜稼轩文编社

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